Exclusivo: Ferroport ganha Mandado de Segurança para deixar de pagar ICMS da energia elétrica destinado ao Fundo Estadual de Pobreza (FECP)

O juiz Alexandre Oliveira Camacho de Franca, da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, concedeu um Mandado de Segurança a Ferroport Logística Comercial Exportadora S/A, com sede no Porto do Açu, em São João da Barra, para a empresa deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nas operações de aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicação destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP). O magistrado reconheceu, ainda, o direito à repetição do indébito tributário. A decisão foi obtida com exclusividade pelo jornal online Tribuna NF.

A ação da empresa foi proposta contra o Governo do Estado do Rio de Janeiro.

A Ferroport alegou que possui como atividade a operação de terminal portuário de minério de ferro, desenvolvendo uma gama de atividades logísticas, tais como o armazenamento e escoamento de minérios e movimentação de carga; que no regular exercício de suas atividades, consome energia elétrica e utiliza serviços de telecomunicação e, nesse contexto, tais operações sofrem a incidência do adicional do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (“FECP”), instituído pela Lei Complementar nº 210/23 após a edição da Emenda Constitucional (“EC”) nº 31/00; que por meio da EC nº 31/00 e da EC nº 42/03, o Poder Constituinte Reformador permitiu aos Estados e ao Distrito Federal a criação de “Fundo de Combate à Pobreza,” autorizando, para tanto, a incorporação de um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos supérfluos, segundo se observa na transcrição do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”); que é inconstitucional a cobrança porque o art. 82 do ADCT autoriza o adicional apenas sobre produtos e serviços supérfluos; que a Constituição, em seu art. 83 do ADCT, atribui à União competência privativa para definir o que sejam produtos e serviços supérfluos, de modo que o Estado do Rio de Janeiro teria usurpado competência federal ao instituir o FECP por lei complementar estadual, violando o pacto federativo; que a norma estadual, ao não observar o princípio da seletividade previsto no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, também incorre em inconstitucionalidade material, pois energia elétrica e telecomunicações são serviços essenciais, devendo, portanto, ter alíquotas reduzidas; que o adicional estadual afronta a jurisprudência do STF e de tribunais estaduais, segundo os quais o ICMS e seus adicionais devem respeitar a essencialidade dos bens e serviços tributados.

Em sua defesa, o Governo do Estado do Rio de Janeiro “apontou a inadequação da via eleita, por ausência de direito líquido e certo e por se tratar de matéria que demandaria dilação probatória, inadmissível em mandado de segurança; que o pedido seria inviável por atacar lei em tese, vedado pela Súmula 266 do STF; que o adicional do FECP é constitucional, pois a EC 31/2000 e a EC 42/2003 autorizaram os Estados a instituí-lo até que sobrevenha lei complementar federal, hipótese ainda não ocorrida; que a legislação estadual foi convalidada pela EC 42/2003 e posteriormente pela EC 67/2010, e já declarada constitucional pelo STF (ADI 2869/RJ, RE 570016 AgR, entre outros) e pelo Órgão Especial do TJRJ; que o adicional visa à erradicação da pobreza e concretiza objetivos fundamentais da República; que o Tema 745 do STF (sobre seletividade do ICMS) não se aplica ao FECP, pois trata de questão distinta; que eventual decisão contrária deve ter efeitos prospectivos, sem retroatividade, conforme o princípio da segurança jurídica; que a restituição/compensação pretendida é inviável em mandado de segurança, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF; que, ademais, não existe lei estadual que autorize compensação tributária, sendo inaplicável o art. 170 do CTN. Requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, ou, subsidiariamente, a total denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo e pela constitucionalidade do FECP”.

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro opinou favoravelmente a concessão do Mandado de Segurança.

Em longa decisão, o juiz Alexandre Oliveira Camacho de Franca concedeu, no mérito, o Mandado de Segurança da Ferroport.

“Do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a incidência do adicional do FECP nas operações de aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicação, bem como para reconhecer o direito à repetição do indébito tributário por ser o responsável pelo pagamento a partir de 01/07/2022, friso, o direito ao crédito, não há reconhecimento de prestação de dar quantia apta a ser cumprida no presente rito.
Condeno o ERJ nas despesas processuais. Sem honorários ante a via mandamental.”, decidiu o magistrado.

A sentença foi publicada no último 15 de outubro. Ainda não há petição de recurso do Governo do Estado.

Tribuna NF abre espaço para os citados, caso queiram se manifestar.

Confira à integra da decisão aqui: Decisão ICMS FECP FERROPORT